החלטה בתיק ע"פ 3662/11

           לפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' הכהן) בת"פ 464/09 ביום 1.5.2011, וזאת עד למתן פסק דין בערעור המבקש על הכרעת הדין וגזר הדין.

רקע עובדתי לפי כתב האישום

1.            ביום 13.11.2009 שהה המבקש (יליד 1991) באיזור שער המוגרבים הסמוך למתחם הר הבית בירושלים. בעת שיצאו מתפללים מהמקום, התיישב המבקש על מבנה בו אמורים להימצא שוטרים ואנשי "וואקף" בלבד. באותו מועד פנה אל המבקש השוטר ג'מאל חרבאוי (להלן: השוטר) אשר היה באותה שעה במקום יחד עם כוחות משטרה נוספים וביקש מהמבקש להציג בפניו את תעודת הזהות שלו. המבקש סרב להזדהות והתמיד בסירוב גם לאחר שהתבקש בשנית לעשות כן ולאחר שהוסברה לו חובתו להזדהות לפני איש משטרה. בעקבות סירוב המבקש להזדהות, ביקש ממנו השוטר להתלוות אליו אל מחוץ למתחם שער המוגרבים. המבקש סירב, שלף מכיסו הימני סכין יפנית, אשר להבה בלט ממנה, הניף אותה לעבר צווארו של השוטר בקריאות "אללה אכבר" וניסה לפגוע בשוטר. השוטר הזיז את ראשו ובכך הצליח לחמוק מהסכין. השוטר תפס את ידו של המבקש והחל לצעוק "סכין". השוטר וכוחות נוספים שהיו במקום שלפו את הסכין מידו של המבקש והוציאו אותו מהמקום, בעוד המבקש ממשיך לקרוא "אללה אכבר". בגין המתואר לעיל הואשם המבקש בחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 274(1) ו-274(2) לחוק.

הכרעת הדין

2.            בית המשפט המחוזי קבע כי אין מחלוקת של ממש לגבי מקום התקרית, עיתויה וזהות המשתתפים בה. כמו כן, אין חולק כי המבקש סרב במפגיע ובתוקף להזדהות בפני השוטר ודחה גם את פנייתו של קרובו באותו עניין, העד יחיא שחאדה (בן דודתו של המבקש ששימש כשוטר מטעם ה"וואקף" בעת האירוע) (להלן: יחיא), דבר שהוביל להתקרבות השוטר אליו. כמו כן, אין מחלוקת של ממש כי הייתה התגוששות בין המבקש לבין השוטר שבמהלכה קרא השוטר "סכין, סכין" והמבקש קרא "אללה אכבר". עם זאת, נקבע כי קיימות נקודות מחלוקות בהן יש להכריע, כפי שיפורט להלן.

3.            בית המשפט המחוזי קבע כי גרסת השוטר מלבד הגיונה הפנימי נתמכת בעדות השוטר חים טייב (להלן: טייב) והן בעדות יחיא, שניכר היה כי הוא מתאמץ שלא להזיק לקרוב משפחתו. נקבע כי עדותו של יחיא תומכת בעדות השוטר בנקודות הבאות: ההליך המדורג שהוביל להתקרבותו למבקש; סירובו העיקש של המבקש להציג את תעודת הזהות שלו; וגרסת השוטר כי לא נהג כלפי המבקש בצורה תוקפנית כלשהי. כמו כן, עדותו של טייב מחזקת את עדות השוטר לגבי פרק הזמן בין שמיעת החבטה של קריסת השולחן עליו ישב המבקש (עקב ניסינו של השוטר להשתלט על המבקש לאחר שליפת הסכין) והצעקות "אללה אכבר" ו-"סכין, סכין" לבין ראיית הסכין בידו של המבקש. בנוסף, עדותו של טייב בנקודה זו מאיינת לחלוטין את גרסת המבקש כאילו מצא את הסכין על הרצפה מתחת לבוטקה לאחר הנפילה, גרסה שהתמוטטה ממילא נוכח הודאת המבקש מפי בא כוחו כי הסיפור האמור של מציאת הסכין הוא גרסת בדים. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי גם בנושא העיכוב יש היגיון עובדתי ומשפטי בגרסת השוטר לעומת חוסר היגיון בגרסת המבקש שאותה יש לדחות. השוטר פעל בנסיבות העניין כדין שעה שעיכב את המבקש לצורך הזיהוי והאחרון התנגד שלא כדין לעיכוב וניסה למנעו תוך כדי איום על השוטר בסכין שנשא עימו.

4.            בית המשפט המחוזי קבע כי הספק היחיד שהתעורר הוא לגבי גרסת השוטר כי המבקש הניף את הסכין כשהיא פתוחה, וזאת בשל הסתירות בעניין זה בין עדות השוטר לבין גרסת טייב ועמדת המשיבה לפיה אין ממצא חד משמעי הקושר את הלהב (שנתפס על ידי שוטר בלתי ידוע שלא ערך על כך דו"ח) לסכין. נקבע כי בנסיבות אלה לא ניתן לקבוע ברמת האמת המשפטית כי הסכין הייתה פתוחה באופן שהיה מאפשר למבקש לפגוע בצווארו של השוטר ויש בעובדה זו כדי לשלול ולו מחמת הספק קיומה של כוונה מיוחדת מצד המבקש להטיל בשוטר מום או נכות או לחבול בו חבלה חמורה באמצעות השימוש בסכין, כדרישת שתי חלופות הכוונה הראשונות בסעיף 329(א) לחוק העונשין. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי מתקיימת במעשי המבקש חלופת הכוונה השלישית בסעיף שהינה "להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור". עוד נקבע כי נוכח הקביעה כי העיכוב היה כדין ונוכח דברי המבקש עצמו כי כוונתו הייתה להימלט מהמקום ובכך למנוע את עיכובו, אין ספק כי השימוש בסכין, שהמבקש אינו כופר בהחזקתה בשלב זה, משכלל את העבירה לפי החלופה לעיל הן מבחינת היסוד העובדתי והן מבחינת היסוד הנפשי. בנוסף, נסיבות התקיפה שהתרחשה תוך כדי המאבק בין השוטר לבין המבקש שנועד לסכל את העיכוב וכן התנהגותו האלימה של המבקש במאבק מול השוטר ויתר השוטרים שבאו לסייע לו מחזקות אף הן את גרסת השוטר לגבי המכה שקיבל מהמבקש. לפיכך, נקבע כי המשיבה הוכיחה כי המבקש תקף את השוטר מתוך כוונה "להכשיל שוטר בתפקידו או למנוע או להפריע לו מלמלאו" ועל כן יש להרשיעו גם בעבירה לפי סעיף 274(1) לחוק העונשין.

5.            זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לייחס משקל של ממש לסוגיית חקירתו של השוטר במח"ש ולטענתו כי לא נחקר מעולם במח"ש כחשוד, כמשליכה באופן מהותי על מהימנותו. זאת, מאחר שמדובר בחקירה משנת 1996 בעניין תיק שנסגר ואין לשלול אפשרות שהשוטר שכח אירוע זה כאשר ציין כי נחקר בעבר במח"ש רק כעד ולא כחשוד. כמו כן, נקבע כי יש מקום ליתן משקל לשקרי המבקש ובראשם גרסתו הבדויה בעניין מציאת הסכין על הרצפה מתחת לבוטקה, כאשר שקר זה משליך על מהימנות גרסתו בכללותה.

6.            בית המשפט המחוזי התייחס לשלושה מחדלי חקירה אשר המבקש טען כי התקיימו בעניינו: האחד, כי במקום האירוע נכח איש וואקף אחר בנוסף ליחיא, אשר לא נחקר על ידי המשטרה ולא הובא לעדות. בית המשפט המחוזי קבע כי ההגנה לא עשתה ניסיון כלשהו במהלך חקירתו הנגדית של יחיא לברר מפיו את שמו של שוטר זה על מנת לבחון אפשרות להזמינו מטעמה וגם בסיכומיה לא ניתן לכך טעם ענייני. מכאן, ניתן להסיק שגם לשיטת ההגנה אותה עדות לא הייתה בעלת פוטנציאל חיוני להגנת המבקש ולכן אין באי הבאתה של עדות זו על ידי המשיבה כדי לפעול לטובת ההגנה; השני, כי השוטר ערך טיוטא בכתב יד של הדו"ח ושל הודאתו, אשר נזרקה לפח לאחר רישום הדו"ח. נקבע כי אין ספק שמדובר במחדל חקירתי, אולם בסופו של יום השוטר נחקר באופן יסודי וממצה על גרסתו, שנתמכה בראיות אחרות, ולא נמצא כי יש בעצם המחדל כדי לאיין את המארג הראייתי שהוצג על ידי המשיבה; השלישי, כי היה זיהום בחקירה בשל שיחה שהתקיימה בין השוטר לבין יחיא לאחר האירוע. בית המשפט המחוזי קבע כי לא היה בשיחה זו משום ניסיון להשפיע בצורה כלשהי על תוכן עדותו של יחיא, אשר ניכר דווקא כי ניסה לסייע למבקש בנקודות שונות בעדותו ומכל מקום עדותו נבחנה בזהירות וההסתמכות עליה נעשתה בעיקר בנקודות בהן היא השתלבה עם ראיות אחרות, כולל עדותו של המבקש עצמו.

7.            נוכח כל האמור לעיל נקבע כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח מעבר לספק סביר כי המבקש ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום והוא הורשע בביצוען.

גזר הדין

8.            נקבע כי העבירות בהן הורשע המבקש הינן חמורות ומבטאות זלזול בוטה בחוק וברשויות הפועלות לאכיפתו. המבקש פעל בצורה מתגרה כלפי השוטר וגם שניתנה לו הזדמנות להתנתק מהאירוע הוא סירב לעשות כן. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי גם השימוש בסכין (למרות שלא ניתן היה לקבוע לצורך ההרשעה כי הייתה פתוחה) מוסיף פן לחומרה ואין ספק כי האירוע שיזם המבקש בצורה מכוונת יכול היה להסתיים אחרת, נוכח האווירה הנפיצה במתחם הר הבית, והודות להתערבות אנשי הוואקף נמנעה התפרעות המונית. מאידך, נקבע כי המבקש הינו אדם צעיר, ללא עבר פלילי, אשר הביע חרטה על מעשיו, אם כי לא לקח עליהם אחריות מלאה בפני שירות המבחן. כמו כן, נקבע כי נוכח העדר האפשרות לקבוע שהסכין הונפה במצב פתוח רמת הסיכון לחיי השוטר הייתה פחותה מן הנטען בכתב האישום. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לשקול את העובדה שהמבקש היה במעצר בית תקופה ממושכת. באשר להמלצת שירות המבחן להסתפק בעונש של עבודות שירות קבע בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מחויב לקבלה וכי היא אינה משקפת איזון הולם בין האינטרס הציבורי לבין נסיבותיו האישיות של המבקש. נוכח האמור לעיל הוטלו על המבקש 20 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו (מיום 13.11.2009 ועד יום 4.12.2009) ושמונה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירת אלימות מסוג פשע.

טיעוני הבקשה

9.            המבקש טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד וסים דכוור - כי מעיון בערעורו, ובעיקר בסעיף 3 להודעת הערעור, עולה כי קיימת בהכרעת הדין טעות על פני הפסק  אשר יכולה להפוך את ההרשעה בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין וכי אם תבוטל הרשעה בסעיף זה הרי שעונש המאסר לא צפוי להיוותר על כנו. לעניין זה יצויין כי בסעיף 3 להודעת הערעור טוען המבקש כי בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן לקבוע בוודאות הדרושה במשפט הפלילי כי הוא הניף את הסכין כלפי השוטר כשהיא פתוחה, ויש בעובדה זו כדי לשלול ולו מחמת הספק קיומה של כוונה מיוחדת מצד המבקש להטיל בשוטר מום או נכות או לחבול בו חבלה חמורה באמצעות השימוש בסכין כדרישת שתי חלופות הכוונה הראשונות בסעיף 329(א) לחוק העונשין. עם זאת, נקבע כי מתקיימת במעשי המבקש חלופת הכוונה השלישית של הסעיף. לטענת המבקש, הקביעה לפיה הסעיף בו הוא הואשם אינו דורש כוונה מיוחדת היא קביעה שגויה אשר אין לה כל ביסוס משפטי ועצם הקביעה שלא התקיימה כוונה מיוחדת מחייבת זיכויו מחמת הספק מסעיף האישום שיוחס לו. לעניין זה טוען בא כוח המבקש כי בע"פ 6019/09 קילאני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.3.2010) (להלן: עניין קילאני) קבע בית משפט זה כי די בהלכת הצפיות כדי לענות על דרישת הכוונה בסעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, ובכך הקל אמנם בכוונה המיוחדת הנדרשת, אולם זו לא נשללה לגמרי.

10.         כמו כן מעלה המבקש בערעורו טענות באשר לממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי ובמסגרתן טענות באשר לחוקיות העיכוב והאם הוא התבצע לפני התנפלות השוטר על המבקש וטרם התמוטטות השולחן.

11.         עוד לטענת המבקש, סיכויי הערעור שלו טובים וכניסתו למאסר תפגע בזכותו לערער והיא עשויה לגרום לו לנזק בלתי הפיך ולסיכול זכות הערעור, זאת גם בשים לב לזמן שיעבור עד לקביעת הערעור לדיון. כמו כן טוען המבקש כי הוא התייצב לכל הדיונים שנערכו בעניינו, הפקיד ערבויות לעניין שחרורו בערובה אשר תישארנה בתוקפן ואף הוצא נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ.

תגובת המשיבה

12.         המשיבה טוענת - באמצעות באת כוחה, עו"ד ענת חולתא - כי בניגוד לנטען על ידי המבקש בית המשפט המחוזי לא קבע שסעיף 329(א)(2) לחוק העונשין אינו דורש כוונה מיוחדת, אלא בחן את השאלה איזה כוונה מיוחדת נדרשת בחלופה אשר בגינה הרשיע את המבקש.

13.         עוד טוענת המשיבה כי בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש החזיק סכין, הניפה לכיוון השוטר ופגע עם קת הסכין ברקתו, כאשר הניח לטובתו מחמת הספק כי לא ניתן לקבוע כי להב הסכין בלט ממנה מאחר שלא הוכחה שרשרת התפיסה של שבר הלהב שלא נתפס. עם זאת, עדיין מדובר באירוע חמור בו המבקש סרב לבקשתו הלגיטימית של השוטר להציג את תעודת הזהות שלו, נהג כלפיו בתוקפנות ושלף לעברו סכין, כל זאת במקום רגיש ביותר ובאווירה נפיצה. לטענת המשיבה, המבקש גרם במעשיו האמורים להתקהלות של עשרות אנשים מסביבו והאירוע עלול היה להתלקח במהירות.